Há muitas controvérsias em relação à legislação quando se
vislumbra em quais circunstâncias o empregador terá ou não o ônus do
pagamento em dobro das férias quando pagas a destempo ou fora do
período concessivo.
De
acordo com a Consolidação das Leis do
Trabalho - CLT, o empregador que não conceder as férias para o empregado ou
que o fizer fora do período concessivo, é obrigado a pagar o valor equivalente
em dobro, conforme o disposto nos artigos 134 e 137, podendo ainda sofrer
sanções administrativas impostas pelo Ministério do Trabalho quando da
fiscalização.
Art. 134. As férias serão concedidas por ato
do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que
o empregado tiver adquirido o direito.
Art. 137. Sempre que as férias forem
concedidas após o prazo de que trata o artigo 134, o empregador pagará em dobro
a respectiva remuneração.
Portanto,
para efeito do pagamento em dobro, todos os valores a que o empregado tem
direito como o salário, as médias de variáveis, os adicionais previstos na
legislação (noturno,
insalubridade, periculosidade e etc.) e o 1/3 constitucional, devem
ser considerados.
Embora
a lei não especifique expressamente que o 1/3 constitucional, assim como outros
adicionais devam ser pagos em dobro, o Tribunal Superior do Trabalho - TST entende que os
adicionais fazem parte da remuneração e esta, é devida em dobro quando gozadas
a destempo, patente que o terço constitucional recai sobre a remuneração
dobrada.
Período Aquisitivo x Período Concessivo
Para entendermos melhor, há que se esclarecer o que vem a ser
período aquisitivo e período concessivo de férias.
Período aquisitivo: o período aquisitivo de
férias é o período de 12 (doze) meses a contar da data de admissão do empregado que, uma vez completados, gera o
direito ao empregado de gozar os 30 (trinta) dias de férias.
Período Concessivo: o período concessivo de
férias é o prazo que a lei estabelece para que o empregador conceda as férias
ao empregado. Este prazo equivale aos 12 (doze) meses subsequentes a contar da
data do período aquisitivo completado.
Partindo deste raciocínio, quando se inicia o período concessivo
de 12 (doze) meses após o primeiro período aquisitivo completado, inicia-se
também um novo ciclo de período aquisitivo (2º período), que uma vez
completado, irá gerar o direito ao empregado a mais 30 (trinta) dias de
férias e assim sucessivamente.
Embora
a lei estabeleça que as férias devam ser concedidas nos 12 (doze) meses
subsequentes ao período aquisitivo, o entendimento jurisprudencial é que
devam ser concedidas antes que vença o 2º período aquisitivo, ou seja, o
término de gozo deve ser antes do vencimento dos 12 meses de concessão.
No
primeiro momento, parece lógico que em qualquer situação o prazo será o mesmo,
já que, como verificamos no esquema acima, o período concessivo vence
exatamente no mesmo prazo do 2º período aquisitivo.
No
entanto, estes prazos poderão não ser equivalentes considerando, por exemplo, o
afastamento do empregado por auxílio-doença durante o período concessivo.
Para
melhor ilustrar, digamos que o empregado já tenha um período vencido e no
início do 10º (décimo) mês do período concessivo se afasta por auxílio-doença,
retornando 5 (cinco) meses depois.
Neste
caso, o prazo de 12 (doze) meses subsequentes que o empregador teria para
conceder as férias para o empregado, resta ultrapassado, embora, o empregado
ainda não tenha completado o 2º período aquisitivo, o que irá ocorrer após o
retorno do seu afastamento, haja vista que seu contrato de trabalho ficou
suspenso durante o afastamento.
O que vale então, os 12 meses subsequentes ou até que vença o 2º período?
O
legislador quando criou a lei, embora tenha facultado ao empregador a
escolha do melhor momento para conceder as férias, buscou assegurar que o
empregado pudesse descansar um período mínimo de 30 (trinta) ou 20 (vinte) dias
de férias no prazo máximo de 12 meses subsequentes ao período adquirido.
Não
obstante, a lei buscou também assegurar outras condições como:
·
a concessão das férias em um só período ou em casos excepcionais,
em dois, desde que não seja inferior a 10 (dez) dias em nenhum deles;
·
o pagamento das férias com o adicional constitucional e antecipado
(2 dias antes de sair de férias) com o objetivo de proporcionar um ganho extra
para que o trabalhador possa melhor usufruir de seu lazer durante as
férias;
·
a comunicação das férias com antecipação mínima de 30 (trinta)
dias a fim de que o empregado possa programar seu lazer com antecedência;
Entendemos
que qualquer situação que venha alterar o andamento normal do contrato
do trabalho ou a prestação de
serviço por parte do empregado, deve ser considerado para aplicação do artigo
137 da CLT.
Portanto,
no exemplo da suspensão do contrato de trabalho por auxílio-doença citado
acima, entendemos que o empregador terá o prazo para concessão das férias
prolongado até o vencimento do 2º período aquisitivo, não sendo obrigado ao
pagamento em dobro por ter ultrapassado os 12 meses subsequentes ao período
aquisitivo, já que tal situação foi alheia à sua vontade.
Há
que se alertar que a concessão deverá atender como prazo máximo de término de
gozo o último dia antes do vencimento do 2º período aquisitivo, ou seja, o
empregado deve sair de férias e retornar antes da data de vencimento do 2º
período aquisitivo, sob pena de o empregador ter que remunerar em dobro os dias
que ultrapassar esta data limite.
Outras situações que poderão gerar o pagamento em dobro
Além
do fato da concessão das férias fora do prazo, há situações em que, uma vez
comprovadas, poderão ensejar o pagamento em dobro da remuneração.
Dentre
estas situações, podemos citar:
·
conceder férias fracionadas em mais de 2 (dois) períodos e com
dias inferiores a 10 (dez);
A
concessão das férias em pequenos períodos acaba não atendendo as finalidades
principais como o descanso, a prevenção da fadiga, do estresse e de tempo para
convívio familiar. Estes dias de descanso (que o empregador concede como se
fosse férias, mas que não estão de acordo com a legislação), podem ser
entendidos como licenças remuneradas.
·
obrigar o empregado a usufruir apenas 20 (vinte) dias de férias
convertendo 10 (dez) dias em abono pecuniário;
O
artigo 143 da CLT estabelece ao empregado e não ao empregador, a faculdade em
converter 1/3 do período de férias a que tem direito em abono pecuniário.
Portanto, sendo imposta esta conversão, o empregado poderia requerer o
pagamento em dobro dos 10 (dez) dos dias equivalentes ao abono.
·
efetuar o pagamento das férias somente no retorno do empregado ao
trabalho;
Por analogia ao disposto
na legislação, o não recebimento adiantado da remuneração das férias frustra o
gozo do descanso, já que o empregado não terá recursos financeiros para
desfrutar o lazer que as férias podem proporcionar, como viajar, praticar
atividades recreativas em clubes, eventos culturais e etc.
Empresa
pode antecipar férias para o funcionário sem o período está vencido?
Informamos que após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, as férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.
Portanto, as férias não podem ser antecipadas antes que o empregado tenha período aquisitivo completo.
Em havendo antecipação das férias ao empregado que não possui período aquisitivo completo quando da fiscalização as mesmas poderão ser descaracterizadas e a empresa compelida ao pagamento novamente dessas férias por ser considerada uma licença remunerada.
FONTE: Consultoria Cenofisco
Tribunal Superior do Trabalho
Embasamento CLT
Informamos que após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, as férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.
Portanto, as férias não podem ser antecipadas antes que o empregado tenha período aquisitivo completo.
Em havendo antecipação das férias ao empregado que não possui período aquisitivo completo quando da fiscalização as mesmas poderão ser descaracterizadas e a empresa compelida ao pagamento novamente dessas férias por ser considerada uma licença remunerada.
FONTE: Consultoria Cenofisco
Tribunal Superior do Trabalho
Embasamento CLT
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