Riscos na contratação de ex-empregados como prestadores de serviço!

Por vezes nos deparamos com situações em que a empresa, após romper o contrato de trabalho do empregado, volta a contratá-lo na condição de prestador de serviços autônomo. Essa prática é bem comum no âmbito dos departamentos de vendas, onde a empresa, visando a otimizar o trabalho, volta os seus esforços para a sua atividade principal, normalmente, a fabricação do produto, e terceiriza, entre outras, a sua atividade comercial.

Nessa situação, os vendedores, até então contratados na condição de empregados, são dispensados sem justa causa com o pagamento de todos os direitos trabalhistas cabíveis e, posteriormente, são recontratados na condição de representantes comerciais (pessoa física ou jurídica) para a prestação da mesma atividade, ou seja, a realização de vendas.

Ante esse cenário, é comum a dúvida acerca da licitude dessa prática, bem como dos riscos que a contratante corre no que concerne ao direito do trabalho.

Para a solução da questão, é importante analisarmos as diferenças conceituais entre as figuras do empregado, do trabalhador autônomo e do representante comercial autônomo. Assim vejamos.

Autônomo, como o próprio nome indica, é o trabalhador que assume o ônus da própria atividade e desempenha seu ofício com autonomia, sem que haja uma subordinação típica a outrem, podendo livremente adotar diversos procedimentos disponíveis na execução do seu trabalho. Diferentemente do empregado, não está sujeito a um controle diário de sua jornada de trabalho, bem como não cumpre, necessariamente, uma quantidade rígida de horas de trabalho.

Uma notável característica do trabalhador autônomo vincula-se ao fato de poder fazer-se substituir por outrem na execução dos serviços. Em relação ao empregado, a prestação dos serviços é sempre em caráter pessoal.

Várias outras características e condições, além das citadas anteriormente, podem ser consideradas para distinguir um trabalho autônomo de um trabalho com vínculo empregatício, como, por exemplo: a exclusividade ou não da prestação do serviço autônomo em relação ao seu contratante, a continuidade ou eventualidade dos serviços prestados, a essencialidade ou não do trabalho a ser desenvolvido na empresa contratante em comparação com o tipo de serviço a ser prestado pelo autônomo contratado etc.

Essas características e condições dependerão de cada situação fática e estarão sujeitas a uma eventual análise da fiscalização trabalhista e previdenciária, competindo, definitivamente ao Poder Judiciário, se intentada ação nesse sentido, a incumbência de declarar se o trabalho executado é em caráter autônomo ou com vínculo empregatício.

Para a caracterização do vínculo empregatício, conforme determina o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), exigem-se, entre outros, os seguintes requisitos: a) prestação de serviço de natureza não eventual a empregador; b) pessoalidade; c) subordinação hierárquica; d) pagamento de salário.

Assim sendo, se na relação de trabalho não for verificada a ocorrência dos requisitos mencionados nas letras de "a" a "d", não há como caracterizar o vínculo empregatício.

A representação comercial autônoma (contrato de agência), nos termos da Lei nº 4.886/1965 , é exercida por pessoa jurídica ou pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, podendo praticar ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

Da análise dos mencionados conceitos, constata-se que há similitude entre as atividades do autônomo e as do representante comercial autônomo (agente), posto que ambos exercem a sua atividade com autonomia, sem pessoalidade, muito embora esse último deva atender às disposições da Lei nº 4.886/1965 , enquanto que, para os autônomos em geral, não há lei específica que regulamente a atividade. Entretanto, essas duas figuras não se confundem, tampouco se assemelham à figura do empregado, o qual se subordina ao empregador.

No âmbito do direito do trabalho, o fator realidade se sobrepõe ao fator formal, ou seja, aquilo que de fato acontece é mais importante do que o que consta no contrato, isto é, o contrato de trabalho é contrato-realidade.

Em outras palavras, ainda que o contrato firmado entre as partes esclareça tratar-se de prestação de serviço autônomo ou de representação comercial autônoma (contrato de agência), se nas relações de fato verificadas estiverem presentes os pressupostos da relação de emprego, o vínculo empregatício será estabelecido, independentemente de o contrato firmado indicar outro tipo de relação.

Os arts. 9º e 444 da CLT determinam, respectivamente, serem nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na consolidação, e que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Ante o exposto, entendemos que no caso de a empresa rescindir o contrato de trabalho dos seus empregados e, in continênti, ou sem solução de continuidade no exercício das respectivas atividades os recontrata, seja na condição de autônomo ou representante comercial autônomo (agente), permanecendo esses no exercício das funções que até então exerciam na condição de empregado, (vinculados a uma supervisão, ao cumprimento de metas, produção mínima, obrigados a comparecer à empresa para participar de reuniões diárias ou semanais, treinamentos, obrigados a visitar clientes predeterminados etc.), estará caracterizada a interferência, a supervisão e a consequente subordinação à contratante, elementos esses que determinam o reconhecimento da continuidade do vínculo empregatício.

Portanto, nessas condições, os contratos de prestação de serviços autônomo ou de representação comercial (contrato de agência) firmados são considerados nulos de pleno direito, persistindo o contrato de emprego indevidamente rescindido.

Por outro lado, tendo havido a ruptura dos contratos de trabalho e a contratação dos ex-empregados na condição de autônomo ou representante comercial autônomo (agentes), desde que esses passem a exercer a nova atividade com total autonomia, podendo fazer-se substituir por outrem, sem qualquer interferência, controle, ou supervisão da contratante, assumindo os ônus da atividade, não há que falar em continuidade do vínculo de emprego, posto que nessa relação não se verifica os elementos caracterizadores do vínculo empregatício.

Fonte: Pesquisas atualidadesdp